如何认定新型商事合同的效力？ | 前沿

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本文选编于杨姗：《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》，载《法学》2017年第8期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：杨姗，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授。

全文共2495字，阅读时间约12分钟

近年来“对赌协议”、“场外股票配资合同”等新型商事合同在商事实践中得到广泛应用，但依传统民事规则审视，“保底条款”“强制平仓权条款”等内容的有效性均值得商榷。西南政法大学民商法学院杨姗副教授在《新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心》一文中，就基于商事合同与民事合同的差异，提出了认定新型商事合同效力的裁判思维和理念。

“商法经常成为法律发展的开路者”（引自德国学者卡纳里斯），尤其是以各类融资合同为代表的商行为的创新，常常会突破一般的法律构造，以传统的理念、规则处理，要么无从裁判，要么结果难以彰显公平，甚至阻碍交易目标的实现。

这种现象与商事合同和民事合同的社会原型差异有关。我国合同法的原型是一个“理性的、力量平等的、一次性的有体物买卖合同”（引自人大朱虎教授），以个人权利、自由为出发点，指向市民社会中具体的个人以物为标的的法律行为，旨在通过财富的公平流转形成良善的社会伦理秩序；而商事合同以经济主体的营利性为利益出发点，强调交易迅捷与安全，指向市场中经济人以物、信息、资金等形态的优势或“财富”为标的的交易行为，旨在促进财富快速流转、资金迅速融通、信息和服务的便利发达，最终实现财富积累和经济发展。

故而面对现实中商事发展的需求和理论上商行为解释的特殊性，一味依照传统民事规则审视商事合同难以得出合理的结论。尤其是不经过金融中介机构的直接融资方式，已经成为金融市场发展的重点，但我国仍以银行融资的间接方式为主导，资本市场体系尚不健全，融资方只能借助合同的途径实现直接融资的目的。这类合同就往往会受到效力上的质疑，比如估值调整协议、场外股票配资合同、网络平台借贷和众筹等。所以对以融资合同为代表的新型商事合同效力认定思维进行反思，具有重要的现实意义。

一

我国融资合同效力认定的司法趋势分析：以“估值调整协议”为例

近几年司法案例较集中、意见分歧较大的融资合同当属“估值调整协议”，这类协议设定了一定条件，投资方在条件成就时有权请求补偿，以弥补企业价值被高估的损失；如果条件未成就，则融资方可以请求补偿企业价值被低估的损失，甚至有时只单向规定条件未成就时融资方的补偿请求权。其中“保底条款”的存在，依传统法律规则审视，违背了传统的公平、平等原则。具体可表现为股权转让、股权回购、增资扩股等。以2012年最高法院审理“海富案”为节点，此前司法实践将“估值调整协议”作为一般民事合同纠纷加以处置，此后司法实践逐渐形成将“对赌”放在金融背景下精细分析的趋势，并开始使用更为准确、中性的名称“估值调整协议”来表述该类融资合同。

（一）认定估值调整协议无效的主要理由和依据

（二）认定估值调整协议有效的主要理由和依据

这类观点的普遍倾向是推定投融资双方都是具有丰富商事经验的主体，缔结协议是基于自身商业判断。在不违反意思自治的前提下，商事交易应当允许对风险负担的任何约定，法院不宜用传统的投资风险共担原理来判断有效性。典型说理方式例举如下：

（三）对估值调整协议的司法态度转变

二

裁判新型商事合同的合理范式

法官认定估值调整协议效力的标准作为结论相对具体，但其后的审判逻辑和思维理念作为方法却可以推而广之。对新型商事合同与民事合同在理论构造上的差别，在立法未变化前裁判者应当就两者效力的判定遵循差异化的思维。

（一） 抽象的指导性原则：“利益衡量”

“法院的最终判决依据不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文。”（引自清华梁上上教授）法官应当仔细分析新型商事合同的社会利益，并在社会利益与“效力规则”的制度利益之间进行权衡，具体而言可考量以下因素：

（1） 该等合同在社会中发生频率以及作用明显从策划高难度，是否普遍并有显著积极作用；

（2） 现有合同效力规则对此类合同是否能起保障和促进交易发展的功能，是否满足现实经济需求，凸显正面的规范意义。若不能就应当充分考虑“利益衡量”的路径。

最高法《关于审理融资合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条肯定了一般“售后回租”条款的效力，就是运用“利益衡量”思维的典型表现。

（二） 具体的技术性策略

1、 对交易性规范多作任意解释：解释上应避免任意规定强制化而对商事合同甲竹不当限制，比如判断估值调整协议是否违反法律强制性规定时，可将“利益与风险对等”“股权平等”等规定作任意性解释。如2007年重庆五中院判决的“重庆三和制衣公司诉重庆市商业银行股权纠纷案”，基于交易安全和现有交易秩序的维护，对《公司法》第142条做了任意性解释而判定该案股权回购合同和转让行为有效。

2、 将“效率和交易安全”确立为优先价值：商事领域中，在需要运用价值判断加以补充的地方，应当优先考虑效率和交易安全。价值选择在流质条款的效力问题上尤为明显，学界认为流质禁止在维护法律的公平价值同时抛弃了效率和自由价值目标；而流质许可却全面维护效率和自有价值，并兼顾了公平价值。

3、 充分尊重交易习惯：传统商法中的商行为是独立于罗马法体系而由上市习惯发展而来的特殊概念，虽可借助法律行为概念予以解释，但其独立发展的特性很多时候无法被法律行为制度涵盖。商人在商业活动中更注重的是对商事习惯的熟悉和遵守，司法裁判时应当在谨慎识别商业习惯的基础上，充分尊重习惯，并以此作为裁判的重要依据。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今